最近幾天，關(guān)于董宇輝與東方甄選的事件一直霸屏，而且每天都會(huì)有戲劇性的翻轉(zhuǎn)，以至于我這小作文也不得不幾易其稿。原本我是覺(jué)得小董同學(xué)這次很可能是回不去了，所以才有感于他網(wǎng)傳的5億元天價(jià)違約金，嗯，沒(méi)錯(cuò)，拿著五位數(shù)的薪水操著九位數(shù)的心，雖然16號(hào)小董同學(xué)又跟俞老師愉快地出現(xiàn)在了直播間，但我這個(gè)心還是沒(méi)放下，天價(jià)違約金的事兒還是得理一理，不然萬(wàn)一哪天，說(shuō)不定我自己也可能被追個(gè)更天價(jià)的違約金呢（無(wú)限期待中……）。

對(duì)小董同學(xué)這個(gè)天價(jià)違約金感興趣，一方面是因?yàn)樾《瑢W(xué)是迄今所有的KOL中，我唯一還能看兩眼的，而且感覺(jué)也還不錯(cuò)，都是農(nóng)家出身一路打拼（只不過(guò)他成功了），雖然也有團(tuán)隊(duì)去包裝他，但是他似乎有很多包裝掩飾不住的真誠(chéng)（跟我差不多……），最主要的，人家文采確實(shí)好，出口成章，有確實(shí)比我強(qiáng)很多的文化底蘊(yùn)（……）；另一方面呢，原本還是比較喜歡新東方的，也喜歡俞老師，畢竟同為校友（只不過(guò)他也成功了），早年也不遺余力把自己的孩子以及別人家的孩子介紹到了新東方上課也算是給俞老師投了資……，但是到了東方甄選這一代，發(fā)現(xiàn)新東方包括俞老師的資本味越來(lái)越濃了，如果小董身背五億元天價(jià)違約金屬實(shí)，便是一個(gè)明顯的例證，我想像不出東方甄選給自己的KOL設(shè)定5個(gè)億違約金的邏輯是什么，當(dāng)然，這兩天我仔細(xì)看了看東方小孫以后，也稍微有點(diǎn)釋然了，那種治下，似乎離譜即正常。

總之，離譜的事情我們少做點(diǎn)，下面說(shuō)點(diǎn)多少靠譜的，那就是正題，如果小董同學(xué)與東方甄選之間真有5個(gè)億的違約金條款，如果小董同學(xué)真的離東出走了，如果有人真的肯給小董同學(xué)掏這5個(gè)億（我覺(jué)得小董同學(xué)可能跟我一樣掏不起……），那這錢(qián)該不該掏？

這個(gè)問(wèn)題其實(shí)包含兩個(gè)維度。

第一個(gè)是違約金條款的效力

我們首先考慮如果董、東之間真有這樣的違約金條款，那么這樣的條款真的有效嗎？

我們首先可以肯定的是董、東之間應(yīng)該屬于勞動(dòng)關(guān)系，如此，則違約金應(yīng)該是勞動(dòng)合同內(nèi)容的一部分?！秳趧?dòng)合同法》第二十二條第二款規(guī)定“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”。第二十三條第二款規(guī)定“勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金”。第二十五條則規(guī)定“除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金”。而《勞動(dòng)法》第十八條也規(guī)定“下列勞動(dòng)合同無(wú)效：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同……”。

綜合上述，我們可以確定，基于董、東之間的勞動(dòng)關(guān)系，可以給小董同學(xué)設(shè)定違約金的情形只有兩種：一是設(shè)定服務(wù)期，也就是小董提前跳槽；二是違反競(jìng)業(yè)限制規(guī)定。除此之外的任何設(shè)定其違約金的行為，都應(yīng)當(dāng)是違法和無(wú)效的。

再循上展開(kāi)，如果該違約金系于服務(wù)期之上，也就是因?yàn)樾《瑢W(xué)單方擅自終止勞動(dòng)合同，未達(dá)雙方約定的服務(wù)期限而產(chǎn)生的違約金，這從法律上是可以的。但是，繼續(xù)看《勞動(dòng)合同法》的二十二條第二款的規(guī)定“違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用”。也就是說(shuō)，這種情況下雖然可以設(shè)定違約金，但是還要以用人單位提供了培訓(xùn)并支出了培訓(xùn)費(fèi)用為前提，如果東方甄選并沒(méi)有對(duì)小董同學(xué)進(jìn)行培訓(xùn)（小董這人設(shè)感覺(jué)還真不是東方甄選培訓(xùn)出來(lái)的，東方甄選的培訓(xùn)成果應(yīng)該是東方小孫），那自然談不上違約金的問(wèn)題。即便是培訓(xùn)了并且投入了培訓(xùn)費(fèi)用，那違約金也不應(yīng)超過(guò)設(shè)定服務(wù)期剩余部分的攤銷(xiāo)比例。在我們未見(jiàn)東方甄選重大事項(xiàng)及重大支出公告中有花巨資培訓(xùn)小董同學(xué)的情況下，基本可以斷定這個(gè)培訓(xùn)費(fèi)用是沒(méi)有或者是可以忽略的。

由此可見(jiàn)，基于培訓(xùn)服務(wù)期，以小董同學(xué)提前跳槽為由讓其背負(fù)5億違約金那是相當(dāng)不靠譜的。

再來(lái)看第二種情形，也就是如果東方甄選給小董同學(xué)設(shè)定了5億元的競(jìng)業(yè)限制違約金，小董同學(xué)離開(kāi)東方甄選，東方甄選以其違反競(jìng)業(yè)限制為由主張?jiān)撨`約金，是否有效呢？

一般來(lái)說(shuō)，用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同或保密協(xié)議中約定了競(jìng)業(yè)限制條款，但未就補(bǔ)償費(fèi)的給付或具體給付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定競(jìng)業(yè)限制條款無(wú)效，用人單位明確表示不支付補(bǔ)償費(fèi)的，競(jìng)業(yè)限制條款對(duì)勞動(dòng)者不具有約束力。

首先，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十四條規(guī)定“競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”，原本按此前報(bào)道，小董同學(xué)還沒(méi)混到個(gè)高管身份，也不屬于高級(jí)技術(shù)人員，勉強(qiáng)只能算到“其他”里面了（這個(gè)跟我差不多，我們?cè)谔罡鞣N職業(yè)和身份類(lèi)別的時(shí)候，一般都會(huì)快速勾選最后那一項(xiàng)“其他”），但今早一覺(jué)醒來(lái)，小董同學(xué)已經(jīng)有了“高級(jí)合伙人”的頭銜，其被納入到競(jìng)業(yè)限制的行列已經(jīng)是板上釘釘?shù)牧恕?/span>

如此下來(lái)，那核心有爭(zhēng)議的我個(gè)人認(rèn)為就是如果小董同學(xué)離開(kāi)東家去了羅前同事或者強(qiáng)哥那里，又或者是自己帶領(lǐng)一千多萬(wàn)粉絲（再定稿的時(shí)候已經(jīng)超過(guò)兩千萬(wàn)了）去創(chuàng)業(yè)，算不算違約呢？《勞動(dòng)合同法》第二十四條第二款“前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品、從事同類(lèi)業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開(kāi)業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)產(chǎn)品、從事同類(lèi)業(yè)務(wù)……”基本指明了競(jìng)業(yè)限制的領(lǐng)域，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)就是到東家的同行，或者自己干跟以前在東家一樣的業(yè)務(wù)。實(shí)話(huà)說(shuō)，我個(gè)人對(duì)于這種主播的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系還是傾向于嚴(yán)格認(rèn)定的，到競(jìng)爭(zhēng)公司繼續(xù)直播我個(gè)人傾向于是明顯屬于競(jìng)業(yè)限制范圍的，但如果自己?jiǎn)物w創(chuàng)業(yè)的，而且其產(chǎn)品、渠道顯著區(qū)別于此前，或者至少未利用原東家的客戶(hù)、渠道等現(xiàn)有資源的，以不屬于競(jìng)業(yè)限制為宜，畢竟個(gè)人自謀出路混口飯吃也不容易，只可惜這種情況在司法實(shí)踐中還是會(huì)被打臉。小董同學(xué)無(wú)論是去他還是自立，大概率都將受到競(jìng)業(yè)限制約束，換句話(huà)說(shuō)，這5個(gè)億，至少東家可以給他發(fā)個(gè)律師函了，當(dāng)然前提是他有了這行動(dòng)，小董同學(xué)這不是又回來(lái)好好聽(tīng)話(huà)、好好干活了嘛。

所以，盡管這個(gè)事情沒(méi)有發(fā)生，但是我們還得繼續(xù)說(shuō)下天價(jià)違約金的第二個(gè)維度，那就是這個(gè)違約金的金額，當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題的前提，還是需要東家在小董同學(xué)離職后能按月支付競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金。

先把這個(gè)問(wèn)題歸納一下，那就是假設(shè)小董同學(xué)違反了競(jìng)業(yè)限制條款，東家也確實(shí)設(shè)定了5個(gè)億小目標(biāo)，那小董同學(xué)是不是就必須付這5個(gè)億呢？這實(shí)際就是涉及違約金調(diào)整機(jī)制的問(wèn)題，很遺憾，在勞動(dòng)合同領(lǐng)域，法律并未明確賦予違約金調(diào)整權(quán)，也就是沒(méi)有明確規(guī)定違約金過(guò)高或者過(guò)低可以進(jìn)行調(diào)整。

于是，我們的法律依據(jù)只能轉(zhuǎn)移到其他法律體系中，《民法典》第五百八十五條第二款規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求予以適當(dāng)減少”。不管我們有沒(méi)有充分理由套用“舉重以明輕”來(lái)主張可以適用該條來(lái)對(duì)勞動(dòng)合同中約定的違約金條款進(jìn)行調(diào)整，但司法實(shí)踐中一直都是這樣做的，所以簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，小董這5個(gè)億，肯定是不用照單全付的，是可以要求調(diào)整的（小董當(dāng)然是要求調(diào)低，但也不排除東家還要求調(diào)高……）。

那么，哪些因素會(huì)影響這個(gè)調(diào)整機(jī)制呢？毫無(wú)疑問(wèn)，首當(dāng)其沖的應(yīng)該是實(shí)際損失，也就是說(shuō)小董同學(xué)如果真去另立門(mén)戶(hù)了，會(huì)給東家造成多大損失呢？這個(gè)問(wèn)題其實(shí)又是爭(zhēng)議很大，因?yàn)檫@個(gè)損失無(wú)法衡量（東家可能說(shuō)無(wú)法估量），但如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定和舉證邏輯，按因果關(guān)系來(lái)衡量，這個(gè)損失確實(shí)是舉不出來(lái)，主要的原因：一是參數(shù)指標(biāo)無(wú)法準(zhǔn)確確定，比如以掉粉量的話(huà)，我寧愿覺(jué)得跟孫大圣關(guān)系更大，天權(quán)同學(xué)次之；如果以銷(xiāo)售額的話(huà)，也無(wú)法證明銷(xiāo)售額的變化與小董同學(xué)的正相關(guān)；二是損失邊界，其實(shí)這個(gè)損失往往更多的不是經(jīng)濟(jì)損失，而是聲譽(yù)或者人氣的損失，但是這些損失既屬于間接的，又是不容易度量的。

基于上述的損失無(wú)法準(zhǔn)確估量，影響調(diào)整的另一個(gè)因素可能就是小董同學(xué)的實(shí)際收入了，這個(gè)又有兩個(gè)方面，一是在東家的收入，簡(jiǎn)單點(diǎn)說(shuō)，如果小董同學(xué)在東家只拿七位數(shù)的年薪，你讓他賠東家個(gè)九位數(shù)，那有點(diǎn)過(guò)了哈（雖然我們的判決也經(jīng)常過(guò)）。但萬(wàn)一如孫大圣所言，小董同學(xué)年入九位數(shù)，那一個(gè)小目標(biāo)也是有可能要出的；另一個(gè)因素就是收入差額因素，比如雖然當(dāng)年在東家不受待見(jiàn)，一年只給到七位數(shù)，但跳槽到了羅前同事或者強(qiáng)哥那里，一下子變成了年入十位數(shù)（人家真這么許諾的），那可能這個(gè)違約金也少不了，一個(gè)小目標(biāo)也是有可能的。

當(dāng)然，上述兩個(gè)維度的分析，都是基于屬于真正的東家，也就是董、東之間形成勞動(dòng)關(guān)系而言的。其實(shí)大部分MCN和KOL之間是非勞動(dòng)關(guān)系，這種情況下的違約金，就可以直接適用上述《民法典》第五百八十五條了。這種情況我覺(jué)得比較有爭(zhēng)議的在于金主有無(wú)權(quán)利為KOL設(shè)定競(jìng)業(yè)限制，特別是雙方解除合作關(guān)系后，KOL是否還有競(jìng)業(yè)限制的問(wèn)題，還是值得討論的，但鑒于目前沒(méi)有一位這樣的KOL讓我感興趣，此處也就懶得展開(kāi)了。

最后，還是回到董、東之間的這5個(gè)億（真的很誘人也很?chē)樔耍?，假設(shè)昨天小董同學(xué)不回來(lái)，從此也不回來(lái)了，盡管基于此前我對(duì)俞老師的認(rèn)知，他應(yīng)該不會(huì)追著這個(gè)苦孩子去要，但是現(xiàn)在的東家，既然敢這么寫(xiě)，那也可能真的這么做，只是我覺(jué)得他們應(yīng)該都不會(huì)真的認(rèn)為可以從小董同學(xué)身上追回5個(gè)億吧。明知不可為而為之，除了有管理、資本和商業(yè)的正常的、可以理解的考慮外，假設(shè)此傳言為真，那可能就是一個(gè)企業(yè)文化的問(wèn)題了。