一、投資中國(guó)的法律構(gòu)架

（一）外商投資中國(guó)內(nèi)地項(xiàng)目分類

中國(guó)制定有專門(mén)的外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，其中將外商投資中國(guó)的產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目跟進(jìn)國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策分為幾類：

國(guó)家鼓勵(lì)投資項(xiàng)目：

國(guó)家許可投資項(xiàng)目；

國(guó)家限制投資項(xiàng)目；

國(guó)家禁止投資項(xiàng)目。

根據(jù)該產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，一個(gè)外商投資項(xiàng)目如果是中國(guó)政府所鼓勵(lì)的，將可能享受很多便利和優(yōu)惠，如果是被限制的，則可能需要具備更多苛刻的條件并接受?chē)?yán)格的層層審批，而還有一些項(xiàng)目則是在現(xiàn)階段政府不允許外資涉足的。

（二）外商投資采取的基本形式

中國(guó)目前允許的外商投資采用如下幾種形式：

中外合資企業(yè)；

中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)；

外商獨(dú)資企業(yè)。

以上三種形式都統(tǒng)稱為外資企業(yè)（外商投資企業(yè)），中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)都是由中國(guó)境內(nèi)投資者和外國(guó)投資者共同設(shè)立的，而且外方投資者都要在其中占據(jù)不低于25%的份額。二者的不同之處在于中外合資企業(yè)是根據(jù)中外雙方的出資比例來(lái)分配利潤(rùn)、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，而中外合作企業(yè)則更多的依據(jù)雙方的合作經(jīng)營(yíng)協(xié)議來(lái)實(shí)行更靈活的經(jīng)營(yíng)模式和利潤(rùn)分配、損失分擔(dān)機(jī)制。而外商獨(dú)資企業(yè)則是由境外投資者單獨(dú)出資設(shè)立的公司法人，實(shí)踐中，外商獨(dú)資的優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在無(wú)需與境內(nèi)投資者合作或聯(lián)合，管理體系比較簡(jiǎn)練，從而比較容易由境外投資者管理和控制。

（三）外商獨(dú)資企業(yè)之構(gòu)架

外商獨(dú)資企業(yè)通常采用有限責(zé)任公司形式。中國(guó)法律框架下的有限責(zé)任公司比較類似于美國(guó)的私人企業(yè)（中國(guó)也更多的稱呼私營(yíng)企業(yè)），股東只承擔(dān)有限責(zé)任——即以股東的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任。

外商獨(dú)資企業(yè)具有獨(dú)立法人資格，這意味著它完全以自己的名義獨(dú)立從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。包括在其經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)訂立合同、銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)，收款開(kāi)票、雇用員工、起訴應(yīng)訴等。經(jīng)地方政府有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，它還可以在國(guó)內(nèi)其他地區(qū)設(shè)立分公司、辦事處或其他分支機(jī)構(gòu)以建立全國(guó)范圍內(nèi)的銷售或服務(wù)體系，甚至開(kāi)拓國(guó)際市場(chǎng)。當(dāng)然，很多國(guó)家或地區(qū)設(shè)立的特殊區(qū)域（比如經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)、保稅區(qū)等）對(duì)外資企業(yè)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)可能會(huì)有不同的規(guī)定或限制。

二、設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)的基本流程

外商獨(dú)資企業(yè)的設(shè)立要經(jīng)過(guò)政府主管部門(mén)的審查和批準(zhǔn)。從實(shí)踐來(lái)看，主要經(jīng)歷如下環(huán)節(jié)：

1、投資人之間的協(xié)商

如果涉及兩個(gè)以上的投資人，則投資人之間關(guān)于投資企業(yè)的基本框架和條件的協(xié)商并達(dá)成共識(shí)是必要且必須的。這些基本條款和條件包括：

注冊(cè)資本總額；

股權(quán)（出資）比例：

未來(lái)資金規(guī)劃；

董事會(huì)組成（包括董事會(huì)的職責(zé)、表決程序等）；

組織架構(gòu)；

場(chǎng)地租賃、基本設(shè)施安排；

利潤(rùn)分配；

股權(quán)轉(zhuǎn)讓；

解散清算等。

投資人之間的上述議定事項(xiàng)要通過(guò)股東協(xié)議以及其他法律文件、協(xié)議等來(lái)加以明確。而

這些協(xié)議和文件也要通過(guò)政府主管部門(mén)的審核，或者無(wú)需審核而僅作備案之用。

2、政府審批

投資人之間就企業(yè)設(shè)立主要事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議后，需要將以下協(xié)議文件提交政府主管部門(mén)（中國(guó)商務(wù)部或其下屬地方各商務(wù)局）審查或備案。

設(shè)立外資企業(yè)的書(shū)面申請(qǐng)；

可行性報(bào)告；

企業(yè)章程；

租賃合同復(fù)印件；

股東協(xié)議；

外商投資者的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或證書(shū)；

外商投資者所在當(dāng)?shù)劂y行出具的資信證明；

外資企業(yè)董事會(huì)成員任命書(shū)；

董事會(huì)成員護(hù)照復(fù)印件；

其他要求提供的文件資料。

政府主管部門(mén)將根據(jù)上述文件資料決定是否準(zhǔn)予設(shè)立該外資企業(yè)并作出書(shū)面回復(fù)。

3、公司登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照

在主管部門(mén)作出準(zhǔn)予設(shè)立該外商投資企業(yè)的書(shū)面文件后，外資企業(yè)應(yīng)當(dāng)持上述批準(zhǔn)文件到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)（公司登記機(jī)關(guān)）進(jìn)行企業(yè)設(shè)立登記。工商部門(mén)在進(jìn)行相關(guān)資料文件的審核后同意登記的，向企業(yè)核發(fā)外商投資企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，企業(yè)自取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起正式設(shè)立。

自企業(yè)設(shè)立之日起，外商投資企業(yè)的任何重大變更，包括企業(yè)名稱、經(jīng)營(yíng)地址、法定代表人、經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本等，都需要公司作出相關(guān)決議并將相關(guān)文件資料報(bào)送原審批機(jī)關(guān)（商務(wù)部或下屬各商務(wù)局）審批，再到公司登記機(jī)關(guān)（工商管理機(jī)關(guān)）進(jìn)行相應(yīng)的變更登記。

三、外資企業(yè)設(shè)立中的幾個(gè)特別事項(xiàng)

1、外資企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限

目前中國(guó)法律法規(guī)并未對(duì)外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限進(jìn)行明確規(guī)定。在實(shí)踐中大多數(shù)外資企業(yè)在章程中都確定了20-50年的經(jīng)營(yíng)期限。我們建議企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限最好不低于10年，因?yàn)榇蠖鄶?shù)情況下10年是企業(yè)能夠享受中國(guó)政府或地方政府規(guī)定的

如果當(dāng)初規(guī)定或約定的經(jīng)營(yíng)期限屆滿，公司可以在經(jīng)過(guò)內(nèi)部表決程序后向原審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)期限，具體延長(zhǎng)期限仍由公司自行決定。一般來(lái)說(shuō)，這種延長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)期限的報(bào)批主要是一種程序性的審批流程，主管部門(mén)一般不會(huì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，通常會(huì)予以準(zhǔn)許。

2、外資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍

中國(guó)法律要求外資企業(yè)如同內(nèi)資企業(yè)一樣要有自己的營(yíng)業(yè)范圍，通常這個(gè)營(yíng)業(yè)范圍會(huì)在公司登記機(jī)關(guān)核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照中加以明確。營(yíng)業(yè)范圍對(duì)外資企業(yè)來(lái)說(shuō)是一項(xiàng)比較重要的內(nèi)容，因?yàn)榉梢?guī)定企業(yè)只能在其核準(zhǔn)的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而不能超范圍從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

我們建議客戶在向主管部門(mén)提交審批資料時(shí)，對(duì)其中涉及的營(yíng)業(yè)范圍事項(xiàng)應(yīng)盡可能地將該范圍拓寬，以便能包含將來(lái)可能涉及的產(chǎn)品或服務(wù)領(lǐng)域。如果寫(xiě)明的營(yíng)業(yè)范圍過(guò)于狹窄，將來(lái)有可能妨礙公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而如果重新擴(kuò)展經(jīng)營(yíng)范圍，則需要經(jīng)過(guò)繁瑣的重新報(bào)批手續(xù)。

具體的經(jīng)營(yíng)范圍可能需要公司的慎重考量及與主管部門(mén)的溝通，恰到好處的經(jīng)營(yíng)范圍申報(bào)既要保證該范圍足夠?qū)挿阂员惆緦?lái)可能涉及的領(lǐng)域，也要保證做到具體、明確和可操作以便能順利獲得政府主管部門(mén)的審批。

3、外資企業(yè)注冊(cè)資本

企業(yè)的注冊(cè)資本即企業(yè)投資者認(rèn)繳的股權(quán)資本金。它是由企業(yè)的投資者根據(jù)企業(yè)所從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的規(guī)模來(lái)設(shè)立的。外商投資者可采取下列方式認(rèn)繳出資：

現(xiàn)金：一般來(lái)說(shuō)，外商投資企業(yè)的投資者只能以其本國(guó)貨幣作為出資而不能是人民幣。除非經(jīng)過(guò)國(guó)家相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)且其有來(lái)自中國(guó)境內(nèi)的合法收入，比如投資者在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的其他外資企業(yè)所獲得的利潤(rùn)分配等。

實(shí)物：比如土地使用權(quán)、建筑物、機(jī)器設(shè)備等。投資者用實(shí)物資產(chǎn)出資，其必須經(jīng)過(guò)政府主管部門(mén)認(rèn)可的價(jià)值評(píng)估。

工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)：投資者必須是擁有該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或技術(shù)的所有權(quán)而不能僅僅是使用權(quán)，該工業(yè)產(chǎn)權(quán)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)必須經(jīng)過(guò)主管部門(mén)認(rèn)可的價(jià)值評(píng)估且其在總的注冊(cè)資本中所占的比例不得超過(guò)20%。

具體的出資形式以及各方的出資時(shí)間、期限等事宜，需要在向主管部門(mén)審批時(shí)隨同其他材料文件一并申報(bào)并由政府主管部門(mén)審查批準(zhǔn)。

通常經(jīng)核準(zhǔn)后的注冊(cè)資本在正常經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)不得隨意減少。如發(fā)生特殊情形，確實(shí)需要減少注冊(cè)資本的，需事先報(bào)政府主管部門(mén)批準(zhǔn)，比如企業(yè)原定的總投資額減少或企業(yè)經(jīng)營(yíng)規(guī)?？s減等。注冊(cè)資本的增加或轉(zhuǎn)讓亦同樣需要得到原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)并報(bào)公司登記機(jī)關(guān)做相應(yīng)變更。

外資企業(yè)投資人認(rèn)繳的注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)規(guī)定的時(shí)間內(nèi)繳足。如果是一次性繳納，應(yīng)當(dāng)在企業(yè)獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照內(nèi)的6個(gè)月內(nèi)全部交齊。如果是分期繳納的，首次繳納應(yīng)當(dāng)在活動(dòng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照內(nèi)的3個(gè)月內(nèi)完成并且不少于總認(rèn)繳額的15%，剩余出資應(yīng)在1-3年內(nèi)完成。

4、注冊(cè)資本與投資總額

注冊(cè)資本和投資總額是兩個(gè)既明顯區(qū)別又有所聯(lián)系的概念。如前述，注冊(cè)資本是企業(yè)的投資者認(rèn)繳的股權(quán)資本金，而投資總額是企業(yè)開(kāi)展預(yù)期的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需要的資金總額。投資總額包括企業(yè)的注冊(cè)資本和將來(lái)可能發(fā)生的企業(yè)借款等。相關(guān)規(guī)定明確了注冊(cè)資本應(yīng)占到投資總額的一定比例。具體規(guī)定見(jiàn)下表：

    （未完待續(xù)）。